2019年房地产估价师考试《相关知识》第十二章考点：民法

　　第二节　民法

　　一、民法的概念和基本原则

　　(一)民法的概念

　　调整平等主体的公民、法人以及他们之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

　　财产关系是指在生产、分配、交换、消费过程中形成的财产所有权关系和财产流转关系。

　　人身关系包括人格权关系(如姓名、名称、名誉等)和身份权关系(如收养、监护等)。

　　(二)中国民法的基本原则

　　1.平等原则

　　平等原则的含义是参与民事活动的当事人，在法律面前一律平等，任何一方不得把自己的意志强加给另一方;法律对双方当事人提供平等的法律保护。平等是民事法律关系的基本特点，是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的重要标志。

　　2.诚实信用原则

　　人在行为时应讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人和社会合法权利的前提下追求自己的利益。

　　3.公序良俗原则

　　民事行为除了不得违反法律的禁止性规定外，还不得违反公共秩序和善良风俗。

　　4.自愿原则

　　自愿原则是指民事主体根据自己的意志取得权利和承担义务。

　　自愿原则，只要不违反法律的强制性规定，当事人在明辨利弊的基础上达成一致(合意)，即可以使他们之间的合同具有法律效力，受到法律保护。

　　5.禁止滥用权利原则

　　禁止滥用权利的目的在于更好地保护私权。滥用权利会产生对权利人不利的法律后果。滥用权利的行为不受法律保护，权利人的目的因此就不能实现。

　　二、民事法律关系

　　(一)民事法律关系的概念

　　民事法律关系是指由民法调整、确认或保护的社会关系。

　　(二)民事法律关系的构成

　　民事法律关系由主体、客体、内容所构成。

　　1.民事法律关系的主体

　　又称民事主体或者民事权利义务主体，是指参加民事法律关系而享有民事权利、承担民事义务的人。包括自然人和法人和非法人组织。个体工商户、农村承包经营户、合伙等，也可以参与民事活动而被视为民事主体。

　　一个民事法律关系中至少有两个主体。

　　2.民事法律关系的客体

　　民事法律关系的客体(“标的”)是指民事主体间民事权利义务所共同指向的对象，包括物、行为、智力成果等。

　　(1)物。民法上的物是指能够满足人类生活、生产需要，可以为人类所控制，具有一定经济价值的物体。它可以是天然的，也可以是人工创造的。

　　三个条件：一是有体物，即应占有一定的空间而有形存在。二是人力可以支配。三是不包括人体本身，即人不能成为民事法律关系的客体(废奴制度)。但人身体的一部分与人体分离后，可能成为物，如用于移植的器官。

　　(2)行为。指为满足他人利益而进行的活动。如提供服务、保管、运输等合同法律关系的客体的行为。

　　(3)智力成果。指脑力劳动所创造的精神财富，如发明创造、文学作品等。智力成果是无形资产，是知识产权法律关系的客体。从“中国制造”到“中国智造”。

　　3.民事法律关系的内容

　　民事主体所享有的权利和应承担的义务。

　　如，商品房买卖法律关系的基本内容是：买方承担付款的义务，享有取得商品房所有权的权利;卖方承担交付商品房并转移所有权的义务，享有取得商品房价款的权利等。

　　(三)民事权利

　　1.民事权利的概念

　　民事权利是指民事主体受法律保护的、实现某项利益的权利，包括3个方面：①权利人可在法定的范围内，根据自己的意志进行民事活动;②权利人可以要求义务人做出一定的行为或不为一定的行为以实现自己的权利;③权利人因他人的行为而使权利不能实现时，有权要求有关机关予以保护。

　　2.民事权利的分类

　　根据权利标的的不同性质分为：

　　财产权是指与人身相分离的、有财产价值的权利，如物权、债权等。

　　人身权是指以人身利益为标的的权利，如生命健康权、姓名权、肖像权等。

　　区分财产权和人身权的意义在于，财产权受到侵害，一般不发生精神损害赔偿的问题。

　　根据权利的作用，民事权利可分为：支配权、请求权、形成权和抗辩权

　　支配权是指对权利标的直接进行支配而不受他人非法干涉的权利，如物权、知识产权、人身权等。

　　请求权是指权利主体请求他人为或不为特定行为的权利。

　　形成权是指权利主体依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权、选择权等。

　　抗辩权又称异议权，是指不同意他人的请求，而提出证据加以抗辩的权利。

　　3.民事权利的保护

　　保护方法：

　　①公力救济，即权利人通过民事诉讼程序，请求人民法院依法予以保护。

　　②自力救济，即权利人通过正当防卫、紧急避险和自助行为维护自己的权利。

　　(四)民事义务

　　1.民事义务的概念

　　由民事法律规定或者当事人自己的选择产生的对民事主体为一定行为或不为一定行为的约束。

　　民事义务是法律规定的行为的必要性，这种必要性是由国家强制力保障实现的。违反民事义务，则要承担民事责任。

　　2.民事义务的分类

　　以义务人行为的方式，民事义务可分为积极义务和消极义务。

　　积极义务，需要义务人以作为来完成的义务，如交货或付款义务;消极义务，需要义务人以不作为来完成的义务，如禁止义务。

　　三、自然人、法人和合伙

　　(一)自然人

　　自然人也称公民。自然人既包括本国公民，也包括外国人和无国籍人。具有中华人民共和国国籍的自然人都是中国公民。

　　1.自然人的民事权利能力

　　民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

　　民事权利能力可分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力是指民事主体参加一般民事法律关系的资格。不分年龄、种族、性别、民族、信仰、文化程度、财产状况等，平等地享有。例如，任何人都享有生命健康权、姓名权。特殊权利能力是指民事主体参加特殊民事法律关系的资格。

　　自然人的民事权利能力一律平等。

　　自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。胎儿不具有民事权利能力，不得成为民事法律关系的主体。但《继承法》规定：遗产分割时，应当为胎儿保留必要的份额。自然人的民事权利能力因死亡而消灭。但是，对于某些特定权益，自然人死亡后，法律可能仍然会给予保护，如法律在一定期限内保护死者的肖像、名誉、著作权等。

　　2.自然人的民事行为能力

　　自然人以自己的行为依法独立取得民事权利、承担民事义务的资格，即民事主体独立实施民事法律行为的资格。

　　根据认知能力，自然人分为：

　　(1)完全民事行为能力人。18周岁以上，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　(2)限制民事行为能力人。具有一定的行为能力，但行为能力受到限制的自然人。8周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由法定代理人代理。

　　(3)无民事行为能力人。不具有独立实施民事法律行为资格的自然人。8周岁以下的未成年人，不能辨认自己行为的精神病人。

　　3.监护

　　监护是指依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行保护和监督的制度。依法进行保护和监督的人为监护人，被保护和监督的人为被监护人。

　　监护不是一种权利，而是一种职责(即包含权利，又有义务)。无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

　　监护主要有：法定监护、指定监护、遗嘱监护、自愿监护。

　　未成年人的监护人是其父母。父母对子女有亲权，是当然的第一顺位监护人;父母双方均死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。(监护顺序是新增内容)

　　无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的法定监护人的范围和顺序是：配偶;父母、子女;其他近亲属;其他愿意担任监护人的个人或组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

　　4.宣告失踪和宣告死亡

　　(1)宣告失踪

　　公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其为失踪人。

　　宣告失踪后，对失踪人的财产进行代管和依法处理。失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。被宣告失踪的人重新出现或者确知其下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对其失踪宣告。

　　(2)宣告死亡

　　利害关系人向人民法院申请宣告死亡的情形：下落不明满4年;因意外事故下落不明，从事故发生日起满2年。自人民法院宣告死亡判决生效之日，被宣告死亡人即丧失了民事主体资格，其民事权利能力终止;其财产转变为遗产，继承开始;其婚姻关系消灭等。

　　被宣告死亡的人重新出现或者他人确知其没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对其死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。

　　(二)法人

　　是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利并承担民事义务的组织。法人包括机关法人、事业单位法人、企业法人和社团法人等。

　　要成为法人，需要具备4个条件：

　　(1)依法成立;

　　(2)有必要的财产或经费;

　　(3)有自己的名称、组织机构和住所;

　　(4)能独立承担民事责任。

　　凡具有国家规定的资金数额及设立的条件等，经国家主管机关批准，依法向法人登记机关登记，即能取得法人资格。

　　(三)非法人组织

　　非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

　　非法人组织应当依照法律的规定登记。非法人组织可以确定一人或者数人代表组织从事民事活动。非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

　　四、民事法律行为

　　民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　民事法律行为的形式主要有口头形式、书面形式、视听资料形式和默示形式等。法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　民事法律行为成立的条件是：(1)行为人具有民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。

　　附条件的民事法律行为，条件的成立与否作为民事法律行为成立、变更、消灭的依据。如房屋抵押必须办理抵押登记。

　　无效民事行为：

　　(1)无民事行为能力人实施的;

　　(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

　　(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;

　　(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;

　　(5)违反法律或者社会公共利益的;

　　(6)经济合同违反国家指令性计划的;

　　(7)以合法形式掩盖非法目的的。

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。行为人对行为内容有重大误解和显失公平的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。被撤销的民事行为从行为开始起无效。

　　五、代理(重点)

　　(一)代理的概念

　　代理是指行为人根据一定方式的授权，以他人的名义与第三人为一定法律行为，所产生的法律后果直接归于该他人。

　　代他人为法律行为的人为代理人;“他人”为被代理人，法律上又称为“本人”：第三人又称“相对人”。例如，甲委托乙代其购买商品房，乙以甲的名义与丙订立商品房买卖合同，合同权利义务由甲承受。甲是被代理人，乙是代理人，丙是第三人。

　　(二)代理的分类

　　1.委托代理和法定代理

　　委托代理是指基于被代理人的委托而发生的代理关系。

　　法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。其主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人行使权利、承担义务而设立的制度。

　　2.本代理和复代理

　　本代理是指基于被代理人选任代理人而发生的代理关系

　　复代理是指代理人为行使代理权，通过以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系。

　　(代理人找代理人)《民法总则》有条件地承认复代理：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告知被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对转托人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”

　　3.单独代理和共同代理

　　单独代理是指将代理权授予一人的代理，又称独立代理。(独家代理)

　　共同代理是指将代理权授予二人以上的代理。

　　区别单独代理和共同代理的意义：如果每个代理人的权限在授权中有明确规定，则每个代理人尽力各自完成自己的事务即可，并仅对自己的代理事项承担责任。如果每个代理人的权限在授权中没有明确规定，则应认为数个代理人为共同代理人，对代理事项共同承担代理责任。

　　4.民法上的代理和诉讼法上的代理

　　民法上的代理是指代理人代被代理人为民事法律行为;

　　诉讼法上的代理则是代理人代被代理人为诉讼法上的行为。

　　(三)代理关系

　　通过代理人的代理活动在被代理人、代理人、第三人之间产生的关系叫做代理关系。

　　代理关系由以下3个方面的关系构成：

　　(1)代理人与被代理人之间的关系。此为代理的内部关系，因代理人享有的代理权而产生。

　　(2)代理人与第三人之间的关系。此为代理的外部关系，因代理人行使代理权即实施代理行为而产生。

　　(3)第三人与被代理人之间的关系。此也为代理的外部关系，因代理人代理行为效果直接归属于被代理人而产生。

　　(四)代理权和代理行为

　　代理权的取得方式：

　　(1)因授权而取得代理权;(2)因法律规定而发生;

　　民事法律行为的委托代理，可以采用书面形式，也可以采用口头形式。法律规定采取书面形式的，应当采取书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　代理人在行使代理权时应遵循以下两项原则：

　　(1)代理权应为维护被代理人的最大利益而行使。

　　即代理人应当在代理权限范围内，从被代理人的利益出发，争取在对被代理人最有利的情况下完成代理行为。包括:为本人的利益计算、尽适当的注意义务、遵从本人的指示、及时向本人报告代理进展、保守秘密等。代理人不履行职责或不适当履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　(2)代理权不得滥用。

　　代理人滥用代理权的行为：

　　①自己代理。它是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事法律行为(如代理他人与自己订立合同)。

　　②双方代理。它是指代理人以被代理人的名义与自己同时代理的其他人进行民事法律行为。

　　对自己代理和双方代理，理论上认为，如经本人同意，或者专为代理一方履行债务而进行的自己代理和双方代理应为有效，后者如房地产商与购房者签订房屋买卖合同后，律师代理双方办理产权转移手续。

　　③与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。代理人和第三人负连带责任。

　　④越权代理。超越代理权限进行代理的，代理人应根据代理人与被代理人之间的基础关系，承担违约责任或侵权责任。

　　⑤利用代理权从事违法活动。《民法总则》规定，代理人知道被委托代理的事项违法而仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

　　本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　【2014真题】代理人超越代理权，被代理人知道后未作任何表示，由此引起的民事责任被代理人也应承担。(　)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考查的是代理。超越代理权，被代理人知道而未作否认表示的，视为同意。代理人和被代理人负连带责任。参见教材P409。

　　六、诉讼时效(高频考点)

　　(一)诉讼时效的概念

　　指权利人在法定期限内不行使权利，即丧失请求人民法院或仲裁机关保护其权利的权利。诉讼时效消灭的是请求权，而不消灭实体权利。

　　超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。履行后，当事人不得以不知时效期间已过为由而要求返还。

　　(二)诉讼时效期间

　　指权利人请求人民法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间。分为：普通诉讼时效期间、特别诉讼时效期间和长期诉讼时效期间。

　　普通诉讼时效期间是指适用于一般请求权的诉讼时效期间。《民法总则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，法律另有规定的除外。

　　诉讼时效期间，从知道或者应当知道权利被侵害时算起，权利被侵害超过20年，人民法院不予保护。这是最长诉讼时效期间。

　　(三)诉讼时效的中止、中断与延长

　　诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍诉讼时效进行的事由消失后，诉讼时效继续进行。阻碍诉讼时效进行的事由为不可抗力的情况和其他障碍。其他障碍是指除不可抗力外使权利人无法行使请求权的客观情况。

　　诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待诉讼时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。

　　引起诉讼时效中断的事由有：

　　(1)权利人提起诉讼;

　　(2)当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求;

　　(3)当事人一方同意履行义务。

　　诉讼时效的延长是指人民法院对已经完成的诉讼时效，据特殊情况而予以延长。

　　七、民事责任

　　民事责任是违反民事义务的结果。

　　义务的发生或基于法律的规定(如法律规定不得侵害他人的人身或财产)，或基于当事人的约定(如合同的订立)，违反义务，即应负担责任。

　　承担民事责任的11种方式：

　　(1)停止侵害。指行为人停止其正在实施的侵害行为。

　　(2)排除妨碍。指排除对权利人权利行使的不正当妨碍。

　　(3)消除危险。指消除对权利人的人身或财产所造成的危险。

　　(4)返还财产。指不法侵占他人财产的人，应交还原物给原所有人或原合法占有人。

　　(5)恢复原状。指当财产被不法损害而有恢复原状可能时，应予以恢复。

　　(6)修理、重作、更换。指交付的标的物质量不符合规定或约定时，予以修理、重作或更换。

　　(7)继续履行。我国合同法也叫强制履行，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，经另一方当事人的请求，法律强制其按照合同的约定继续履行合同的义务。

　　(8)赔偿损失。指以一定量的金钱对他人所受损害加以赔偿。

　　(9)支付违约金。指以要求违约方支付一定量的金钱的方式对违约进行制裁并对违约造成的后果进行补偿。

　　(10)消除影响、恢复名誉。指在侵犯他人名誉权等人格权时，采取一定措施恢复他人的名誉。

　　(11)赔礼道歉。指加害人向受害人承认错误，表示歉意。

　　以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

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