2018年注册会计师《经济法》第四章合同的基本理论

　　知识点：合同担保的基本理论

　　(一)担保方式的特征

　　担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。

　　1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(1)保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。

　　(2)留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。

　　(3)保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。

　　(4)抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。

　　(5)定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。

　　2.反担保

　　为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。

　　【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。反担保人是债务人自己。

　　(1)反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

　　(2)留置和定金不能作为反担保方式。

　　(3)债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。

　　(二)担保合同的无效

　　1.担保无效的情形

　　(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。

　　(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

　　(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　续表

　　上市公司对外提供担保的特殊规定(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

　　(2)应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

　　(3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　(4)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。

　　董事会——2/3以上董事通过

　　股东大会——其他股东所持表决关联人回避权的过半数通过

　　2.担保合同无效的法律责任