2016注册会计师《经济法》考前讲义及例题：代理的基本理论及概念

　　2016注册会计师《经济法》考前讲义及例题：代理的基本理论及概念

　　一、代理的基本理论

　　(一)概念及特征

　　◆ 四个特征：

　　1.代理行为是民事法律行为

　　主要包括：民事法律行为、民事诉讼行为、某些财政、行政行为(如代理专利申请、商标注册)

　　并非所有民事行为都可以代理，如：立遗嘱、结婚等

　　范围：适用的：法律行为之外的如申请申报诉讼等。　　不适用的：必须本人亲自进行的，如遗嘱、婚姻登记、收养子女、约稿、演出等;　无权代理，没有代理资格的不能代理，违法行为不能代理。

　　注意：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。

　　2.以“被代理人”的名义实施法律行为。

　　“行纪”、“寄售”合同均以代理人的名义实施，委托合同的受托人可以以“委托人”也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。都不是代理行为。

　　3.代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示

　　(1)直接向第三人进行意思表示。“代人保管物品”与第三人无关。

　　(2)代理人在代理权限内独立地进行意思表示。“传递信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示。

　　“居间行为”是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人只是传话筒，是光“借嘴”，代理要“借脑”。

　　4.法律后果由被代理人承担

　　思考：法律后果中包括好的坏的，都由被代理人承担吗?代理买货抽签中奖归谁?回扣归谁?

　　(二)代理与相关概念的区别

　　1.代理与委托

　　委托与代理有如下区别：代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等;代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

　　2.代理与代表

　　代理与代表有如下区别：(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。(2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　举例：职员以公司名义进行的购销活动视同职务代理，但法定代表人以公司名义进行的活动不是代理，是代表行为。法人代表公司是代表机关)

　　3.代理与行纪★

　　行纪与代理的区别体现在：(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。

　　【例题1】下列行为中，属于代理行为的是(　)。

　　A.代书遗嘱行为

　　B.行纪行为

　　C.代人保管物品行为

　　D.保险公司业务员的揽保行为

　　答案：D

　　解析：代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人(第三人)进行揽保行为，由被代理人(保险公司)承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。