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2019年成人高考专升本《民法》提升试题及答案（2）_第2页

来源：考试网 [ 2019年7月13日 ] 【大中小】

　　简答题

　　1、简述民事责任的归责原则。

　　民事责任中的归责原则,是指决定何人对侵权行为的结果负担责任时应依据何种标准。归责原则有三种:过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。

　　2、简述无效合同行为的种类。

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或第三者利益

　　(三)以合法形式掩盖非法目的

　　(四)损害社会公共利益

　　(五)违反法律、行政法规的强行性规定

　　3、概念比较：民事权利与民事权利能力。

　　民事权利与民事权利能力是两个不同的概念，主要区别表现在：(1)民事权利是民事主体在具体的民事法律关系中所实际享有的利益，它必须通过实际的行为才能创设或取得;而民事权利能力仅是一种资格，是法律赋予民事主体享有都普遍享有的。(2)民事权利和民事义务是在具体的民事法律关系中互相对应、各自独立的两个不同概念。民事主体实际取得的权利，并不必然包含民事义务在内;而民事权利能力则是享受权利的资格和承担义务的资格的统一。(3)民事权利的内容和范围直接取决于民事主体的意志，可以依法转让和放弃;而民事权利能力是一种法定资格，它与民事主体的个人意志无关，不能由其自由转让、放弃。正因为如此，民事权利能力与民事主体的人身是不可分离的

　　案例分析

　　1、梁忠安与高玉美1987年结婚，婚后梁忠安为养家糊口外出打工挣钱，每年回家二至三次，并定期往家里寄钱。1994年6月，梁忠安从某县城建筑工地寄回家里400元钱，从此杳无音信，下落不明。1994年底，高玉美找到该县城建筑工地。曾与梁一起打工的人讲：6月份梁与工头发生口角，便到其他地方打工去了。后高玉美多方探寻，均毫无音讯，梁一直下落不明。2001年10月，高玉美欲再婚，征得梁忠安父母同意，向人民法院起诉请求与梁忠安离婚。试问：本案可否宣告下落不明的梁忠安死亡?为什么?

　　不能宣告下落不明的梁忠安死亡，而应按离婚案件处理。宣告死亡是指人民法院根据利害关系人的申请，对下落不明满一定期间的公民依法推定其死亡的制度。按照民法通则第23条的规定，宣告死亡应具备的条件是：(1)公民下落不明满4年或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的;(二)由利害关系人向人民法院申请;(三)由人民法院依照法定程序宣告。宣告死亡能够产生与自然死亡相同的法律后果，即被宣告死亡人民事权利能力终止、与其配偶的婚姻关系自然解除、继承开始等等。很显然，宣告死亡的法律后果与仅仅解除当事人婚姻关系的离婚案件的法律后果是不同的，宣告死亡案件与离婚案件是不能混同的。

　　根据法律规定的宣告死亡的条件，宣告死亡必须由下落不明人的利害关系人明确提出申请宣告死亡的文书后，人民法院才能依法进行死亡宣告。没有利害关系人的申请，人民法院不能主动进行宣告。本案原告仅起诉请求与下落不明的丈夫离婚，而并未申请宣告其死亡，因此人民法院只能按离婚案件处理。对此类案件的具体处理，1992年7月14日最高人民法院《关于适用〈人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条明确指出“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”

　　2、21岁的林某与邻居家11岁的夏某到街上玩，正遇见福利奖券抽奖活动，林某摸了几张均没有中，于是让夏某摸一下，但是夏某没有带钱，林某当即地给他2元，夏某表示回家后还给他，林某说不用，结果，夏某摸到一张价值1万元的奖券，此时，林某声称夏某只是一个小孩，不知道摸奖的意义，并且这张奖券是他出钱给夏某摸得，所以最终应当归属与林某。他愿意支付夏某1000元劳务费。夏某的父母不同意，最后起诉到了法院。试问：

　　1)林某交给夏某2元钱的行为是委托行为还是赠与行为?

　　2)夏某摸奖的行为是否有效?为什么?

　　(1)林某交给夏某2元钱的行为是赠与行为。因为林某在此之前既没有表示让夏某帮他摸奖，而且当夏某表示回家后归还时，夏某已经表示了放弃的意思，所以是赠与行为。

　　(2)夏某的摸奖行为有效。因为，夏某虽然只是限制民事行为能力人，但是一方面，在其摸奖的过程中，始终有成年人林某的陪同，所以不违反法律的禁止性规定。另一方面，依据《民法通则适用意见》的规定，夏某利用2元钱进行摸奖的行为属于与其智力等状况相适应的活动，应认定在摸奖的时候具有了行为能力，所以夏某的行为是有效的。

　　3、甲、乙系同事关系，交往较深，一日，乙因其妻重病住院治疗，甲同乙一同前往医院，因尚差住院费8000元，甲便替乙垫付，数月后，乙拿8000元归还甲，甲说：“你现在比较困难，你先用着，以后再说。”乙表示感谢。四年过后，甲、乙之间因工作发生口角，甲要求乙归还欠款8000元，乙认为此笔钱甲已经赠给乙，所以不予归还，同时认为，诉讼时效已过。

　　(1)甲、乙之间存在的民事法律关系的性质是什么?民事法律关系是否变更?

　　甲乙之间一开始形成了借贷关系，后来乙归还欠款时，甲通过意思表示以后再说。据此不能认为甲有赠与的意思，因此甲乙之间的借贷关系并未变更为赠与关系。

　　(2)甲是否有权请求乙归还此笔欠款，乙是否应归还?

　　乙认为诉讼时效已过，系行使抗辩权，但是由于双方并没有明确约定还款日期，而是刚刚提出归还欠款，因而诉讼时效并没有过，甲有权要求乙归还欠款。