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2019成人高考专升本民法备考模拟试题及答案（5）_第5页

来源：考试网 [ 2019年4月11日 ] 【大中小】

　　参考答案及解析：

　　一、选择题

　　1.B 2.C 3.B 4.B 5.C 6.C 7.B 8.A 9.B 10.B

　　11.D 12.A 13.C 14.A 15.A 16.A 17.B 18.A 19.D 20.B

　　21.D 22.B 23.D 24.A 25.C 26.A 27.C 28.C 29.B 30.A

　　三、简答题

　　41.合同是双方法律行为，合同的成立必须基于当事人的合意，即双方当事人意思表示达成一致。合同的形成过程，就是双方你来我往讨价还价、相互交换意思表示的过程。这一过程即是合同订立的一般程序，法律上将这一过程分为要约和承诺两个阶段。

　　要约是一方当事人以订立合同为目的而发出的，由相对人受领的意思表示。其中，发出要约的人称要约人，受领要约的人称相对人或受要约人。在商业活动和对外贸易中，要约又称为报价、发价或发盘。

　　承诺，是指受领要约的相对人为成立合同而同意接受要约的意思表示。要约一经承诺，合同即成立。在商业交易中，承诺又称为接受、还盘、收盘。

　　42.提存，是指债务人将无法清偿的标的物交给有关部门保存以消灭债的行为。有下列情形之一的，债务人即可以提存的方式消灭债：

　　(1)债权人无正当理由而拒绝受领;

　　(2)债权人因可归责于自己的事由而不能受领;

　　(3)债权人不能确定，如不知谁为债权人、债权人去向不明等。

　　43.遗产的分配原则指遗产在分配过程中，应当遵循的原则。根据我国继承法的有关规定，对有两个以上法定继承人的遗产的分配，应遵循以下原则：(1)在一般情况下，同一顺序的继承人继承遗产的份额应当均等。(2)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，在分配遗产时应照顾多分。(3)贯彻权利与义务相一致的原则，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分;有扶养条件和扶养能力的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。(4)经过继承人协商同意的，分配遗产时，也可以不均等。

　　四、论述题

　　44.(1)专利权的取得，就是发明创造成为专利的过程，也即发明人或设计人取得专利权主体资格的过程。

　　(2)各国专利权取得的原则。如果有两个以上的申请人，分别就同样的发明创造申请专利，而且他们的申请都符合要求，那么，专利权应该授予谁呢?对此，世界上不同国家的专利法实行了两种不同的解决办法：一是先发明原则，即以发明先后为准，对最先完成发明的申请人授予专利权。二是先申请原则，即以申请日为准，只对最先提出申请的申请人授予专利权。

　　(3)先发明原则与先申请原则的利弊。先发明原则的优点是保护最先发明的人，但由于在实践中难于判断谁是最先的发明人，所以在实践中不好操作。先申请原则有利于促使发明人尽早申请专利，但这也使得有的发明人仓促申请专利，无形中降低了专利的水平，也加大了专利审查的工作量。

　　(4)我国实行了先申请原则。理由：从总体上看，先申请原则比先发明原则更易于确认专利权的归属。具体规定：对于在不同日期申请专利的，以申请日为判断申请先后的标准。两个以上申请人在同一日期分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利局的通知后自行协商确定有权提出申请的人。专利局只对协商确定的人授予专利权。如果协商意见不一致或者一方拒绝协商的，专利局对双方均不授予专利权。

　　五、案例分析题

　　45.李某及报社的行为不构成侵权。因为，李某作为记者对社会丑恶现象有权利、也有义务予以揭露。运用社会舆论进行正常的社会监督是正常行为，而且，李某也没有以营利为目的。所以，李某及报社虽然没有经过赵某等的同意而使用其肖像，但不构成侵权。

　　46.这是一起特殊侵权行为的案件，法院应判决被告某施工队承担原告由此造成的一切损失。理由如下：

　　(1)根据《民法通则》的规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本案被告某施工队在道路上施工挖沟时，只在沟前竖立了一个小木牌，这种作法在白天还起一定作用，但是在晚上或者有雾的情况下，就不能起到警示作用，更不要说安全保护作用。也就是说根据有关法律的规定，不能认定施工队已经设置了“明显标志和采取了安全措施”。所以，施工队以自己设立了标志为抗辩理由是没有法律根据的。

　　(2)至于施工队说张三系自己骑车不注意所造成的，以及施工队没有过错问题。从民事责任的归责原则上说，这种责任是一种无过错责任。只要施工人没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，就应承担民事责任。所以，以自己没有过错进行抗辩也没有法律依据。

　　所以，法院应判决由施工队承担全部责任。