2017年成人高考《专升本》民法考前备考试题及答案（3）_第3页

　　二、简答题：36～38小题，每小题10分，共30分。

　　36.简述违约责任与侵权责任的竞合。

　　答案：违约责任与侵权责任的竞合，是指在一方当事人违约时，不仅造成了对方的合同权利即债权(相对权)的损害，违反了约定义务，而且侵害了对方的人身或者财产，造成了对方人身权或财产权(绝对权)的损害，违反了法定的义务。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本条规定意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人一种请求，而不能使两种责任同时并用。如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。

　　37.简述动产质权与权利质权有哪些异同点。

　　答案：动产质权与权利质权的相同点：动产质权与权利质权是质押权的细分，标准是根据质押权客体的不同而划分。动产质权与权利质权都是债权人对于债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利，就其价值优先受偿的权利，一定条件下可相互转化。

　　二者的不同点：①客体不同。动产质权的客体是实体的有形动产;权利质权的客体是可以转让的财产权利(所有权及用益物权以外的权利)。②设定方式不同。动产质权移转占有的方式是出质人向质权人交付出质的动产，而权利质权移转占有的方式有三种：票据化、证券化权利入质时交付其占有;非票券化、票据化债权入质时以出质人、质权人将设质情况通知入质债权的债务人为移转占有的方式;以股份、股票、知识产权入质时以质押登记为移转占有的方式。③实现方式不同。动产质权的实现是从质物拍卖、变卖和折价的价款中优先受偿;权利质权的实现方式除上述方式之外，还可以取代出质人地位、向义务主体直接行使入质权利，使被担保的债权优先受偿，这也是权利质权实现的主要形式。

　　38.简述民法的基本原则。

　　答案：我国民法的基本原则是制定、解释、执行和研究我国民法的指导思想，是我国民法的私法本质的集中表现，是对民法调整的社会关系的基本规律的抽象与概括.也是民事立法、执法、法律解释必须遵循的基本法律准则。它包括自愿原则、平等原则、合法民事权益受保护原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、禁止滥用权利原则。

　　三、论述题：39小题，20分。

　　39.试述物权和债权的关系。

　　答案：联系：①在民法中，物权与债权是两大基本财产权。物权和债权相互对应，二者相互制约、相辅相成。②物权是产生债权的前提。社会再生产过程中，如果说在生产领域中法律对人和财产结合进行调整表现为物权，那么在交换领域中，财产在不同主体之间转移的法律制度则表现为债权，因而物权是债权的前提。③债权又是产生物权的前提。商品交换要求发生所有权或经营权的转移，从而另一方取得该项财产的所有权或经营权。

　　区别：①物权为对世权，其权利主体总是特定的人，而义务主体则是不特定的人;债权为对人权，其义务主体为特定的人。②物权的客体仅限于特定独立的，不包括行为和精神财富;债权的客体不受此种限制。③物权为绝对权，具有独占性和排他性;而债权为相对权。④物权属于一种支配权，主体通过直接对物的管领和支配而实现权利，无须他人协助;而债权为请求权，权利主体需义务人的积极履行才能实现其权利。

　　四、案例分析题：40～41小题，每小题15分，共30分。

　　40.甲于2011年5月将自己的2间临街房屋出租给乙公司使用，双方签订了房屋租赁合同，约定租期3年，年租金为5万元。合同签订后次日乙公司即搬入该房，并支付了第一年的租金。同年10月，甲为担保其与丙签订的借款合同，将已出租的该2间房屋抵押给丙，双方签订了书面抵押合同并办理了登记;但甲未将房屋抵押的情况告诉乙公司。2012年4月，因甲逾期未还借款，丙遂向甲主张抵押权，要求变卖抵押房屋以实现债权。问：

　　(1)甲与丙签订的抵押合同是否有效?为什么?

　　(2)乙公司作为承租人，在丙主张抵押权时享有什么权利?本案应如何处理?

　　答案：(1)甲与丙签订的抵押合同有效，双方所签抵押担保合同系真实意思，并不违背法律规定;且抵押物已到有关部门办理了登记。虽然抵押人甲未履行书面告知承租人乙公司的义务，但并不必然导致抵押条款无效。

　　(2)若丙主张抵押权，将抵押物拍卖或变卖，则乙公司作为承租人享有优先购买权。关于本案处理：首先，在同等条件下，乙公司享有优先购买权，在抵押物被处分时，可以将其购买。其次，若乙公司不主张优先购买权或未能购买成功，则其与甲签订的租赁合同在3年租期届满前仍然有效。此即“买卖不破租赁”。

　　41.华伦公司是由甲、乙、丙3人各出资5万元组成的合伙企业，合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担的办法：甲分配或分担3/5，丙、乙各自分配或分担1/5;争议由合伙人通过协商或者调解解决，不允许向仲裁机构申请仲裁解决，也不允许通过诉讼解决。甲是该合伙企业的负责人，对外代表该合伙企业;合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年，名称叫大发汽车配件厂。问：

　　(1)乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?

　　(2)甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营配件的门市部，将门市部的货卖给大发汽车配件厂?

　　(3)假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效?

　　答案：(1)《合伙企业法》第28条规定：合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除本法另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决办法。也就是说在合伙企业中，各方出资额不同，但只要合伙企业没有约定，对合伙事务均有同等的决定权。其他权利还有：合伙企业的利润.由合伙人依照合伙协议约定的比例分配，没有约定的，按照出资比例分红;合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利;了解经营状况和财务状况的权利等。乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有以上权利。

　　(2)甲与王某建立门市部，把货卖给犬发配件厂的行为是违反《合伙企业法》的，可以要求停止侵害：赔偿损失。或者按照《合伙企业法》第50条的规定对甲除名。《合伙企业法》第30条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

　　(3)合同效力要看某机械公司是否知道或者应当知道甲没有签订合同的权利。如果不知道，按照《民法通则》关于善意第三人的规定。合同是具有法律效力的，因此协议造成的损失，可以向甲追偿。《合伙企业法》第69条规定：合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。如果机械公司已知甲无执行权而签订合同，则可以认定为和甲有共同过错，合同无效，由此造成的损失由甲和机械公司共同赔偿。