2017年成人高考专升本民法考试模拟试题及答案三_第4页

　　二、简答题：本大题共3个小题，每小题10分，共30分。只需简要回答基本内容，不需详细分析、论证和综合。

　　第36题、 简要回答民事法律行为的成立要件。

　　【参考答案】民事法律行为的成立要件，是指决定法律行为本身发生或者不发生的必要条件。

　　按照是一切民事法律行为都必需的，还是某些民事法律行为特别要求的，分为一般成立要件和特殊成立要件。

　　一般成立要件，是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件，相对于不同的民事法律行为而有所不同：

　　(1)对于有因行为来说，标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说，除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外，还必须有标的给付原因这个特别要件，有因行为才能成立。

　　(2)对于实践行为来说，标的物的接受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”，它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中，意思表示为一般成立要件，标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。

　　第37题、如何确定合同成立的时间和地点?

　　【参考答案】

　　(1)不要式合同一般自双方的意思表示一致即成立，因此，要约人收到承诺的时间和地点也就是合同成立的时间和地点。

　　(2)要式合同需办理特定手续才能成立，因此应以办完规定程序的时间和地点为合同成立的时间和地点。

　　(3)书面合同中写明的签订地点的，以合同写明的为准;未写明的，以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地;双方签字盖章不在同一地点的，以最后一方签字盖章的地点为合同签订地。

　　第38题、简述我国婚姻法关于结婚的必备要件和禁止要件的规定。

　　【参考答案】

　　我国婚姻法关于结婚的必备要件的规定为：(1)有结婚合意;(2)当事人须到达法定婚龄;(3)当事人的结合须符合一夫一妻制(或作为禁止要件规定为不得重婚)。

　　我国婚姻法关于结婚的禁止要件的规定为：(1)当事人之间无禁止结婚的亲属关系;(2)当事人不患有医学上认为不应当结婚的疾病。

　　三、论述题：本题满分20分。要求有理有据，论证充分。

　　第39题、 试论无效民事行为的法律后果。

　　【参考答案】 无效民事行为的法律后果可以概括为以下几个方面。

　　(1)恢复原状

　　恢复原状是指恢复到无效民事行为发生之前的状态，借以消除无效民事行为所造成的不应有的后果。

　　依照恢复原状的要求，如果民事行为规定的义务尚未履行时，则因该项民事行为无效而不能再履行。如果当事人一方或双方已经履行了义务，依据《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方”的规定，收受财产的一方或双方应将所取得的财产返还给对方。由此可见，民事行为被确认为无效或被撤销之后，就会发生停止履行、单方返还、双方返还的法律后果。

　　(2)赔偿损失

　　民事行为被确认无效或变更、被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”(《民法通则》第61条)。这是根据过错责任原则，由有过错的一方或双方赔偿对方的经济损失。

　　(3)收归国家或集体所有或返还第三人

　　《民法通则》第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”对于这种民事行为不仅因其违法而归于无效，而且还应将其根据无效民事行为所取得的财产返还给财产所有人，追缴双方非法所得归国家所有。对于进行严重经济犯罪的违法行为，除收缴已经履行交付的财产外，不应追缴其非法所获的利益或者依无效民事行为的内容应当交付而尚未交付的金额，给违法行为人以严厉的打击。

　　四、案例分析题：本大题共2个小题，每小题15分，共30分。要求对所列问题作出回答，并说明理由。

　　第40题、 某甲在某公园游览时，丢失价值2500元的进口相机一部。某乙拾得后将相机交公安机关招领。招领期满后，公安部门依法对该相机进行拍卖，被某丙购得。某丙在商店购物时，该相机被小偷偷去。某丁从小偷处购得此照相机后又遗失，被人拾得交公安机关，公安机关招领失物时，某甲、丙、丁均到公安机关认领该相机，三人发生争议，诉讼法院。

　　问：谁有权取得该相机?

　　【参考答案】

　　该相机应返还某丙。理由有如下几点：

　　(1)该相机虽是某甲的，但经招领而未去认领，且依法被拍卖，其所有权被强制消灭。

　　(2)某丙从拍卖场购得，无论是善意还是无意，均无义务返还原物，即某丁不能取得此相机的所有权。

　　第41题、 甲学校向乙工厂定制印有该校校名的服装一千套准备用作学生校服。双方约定一月后交货。合同签订一周后，教委为防止学校借校服之名向学生强行推销服装，下发文件不准统一制作校服卖给学生。甲校于是向乙工厂提出解除合同，并同意赔偿乙工厂部分损失。乙工厂不同意，仍继承生产，甲校则态度鲜明地提出自己肯定不会履行合同。一月后乙工厂按时交货，甲校拒绝接受。乙工厂于是向法院起诉，要求甲校履行合同并赔偿因其拒绝按时接受服装而给自己造成的其他损失。

　　问：(1)乙工厂的诉讼请求能否得到法院的支持?为什么?

　　(2)乙工厂的损失能否得到完全的填补?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)乙工厂的诉求不能得到法院的支持。

　　(2)《合同法》规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此乙工厂的损失不能得到完全的填补。