2016年成人高考专升本民法模拟试题及答案第八套_第6页

　　参考答案

　　一、选择题

　　二、判断题

　　三、简答题答案要点

　　41、(1)留置权是指，依照合同的约定占有债务人财产的债权人，于债务人逾期不履行债务时，可以扣留其占有的财产，并以其担保债券得以实现的权力。

　　(2)留置权的成立要件：

　　第一，一方按照合同已经占有了对方的财产;

　　第二，对方没有依约给付应付的款项;

　　第三，对方没有履行给付义务超过了约定期限。

　　42、(1)所谓代理是指，代理人在代理的授权范围之内，以被代理人的名义，为被代理人的利益所实施的，该代理行为的后果要由被代理人来承担的法律行为。

　　(2)代理的法律特征：

　　第一，代理人须在代理的权限范围内实施民事法律行为;

　　第二，代理人以被代理人的名义来实施民事法律行为;

　　第三，代理人所实施的民事法律行为的后果要由被代理人来承担。

　　43、(1)所谓格式条款是指，当事人为了重复使用而预先拟定好合同当事人权利义务内容的条款，并在订立合同时一般不与对方协商合同条款，而仅就订立或者不订立合同达成意思一致的合同。

　　(2)合同法对格式条款的法律规制：

　　第一，提供格式合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权力和义务;

　　第二，提供格式合同的一方应采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款，按照对方的要求就该条款做出说明：

　　第三，格式条款的无效：违反合同法有关合同的生效要件的格式条款，以及提供条款的一方通过格式条款免除自己的责任，加重对方的责任，排除对方主要权利的格式条款均无效。

　　第四，对格式条款的理解发生争议的时候，应当按照通常的理解予以解释;对格式条款可以作两种以上的解释的时候，应当做出不利于提供格式合同的一方的解释;格式合同和非格式合同条款不一致的时候，应当以非格式合同为准。

　　四、论述题答案要点

　　44、(一)民事责任的概念

　　它是指由于过错侵害他人的合法权益以及基于法律的特殊规定所承担的法律后果。狭义的民事责任就是指侵权行为的民事后果。

　　(二)民事责任的法律特征

　　1、民事责任一般是侵害他人合法权益的法律后果;

　　2、民事责任一般是非法行为的法律后果，特殊情况下没有过错也要承担民事责任;

　　3、民事责任以恢复原状为最高原则，以补偿为其特征。

　　(三)民事责任的两种类型

　　1、侵权行为的民事责任

　　所谓侵权行为的民事责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。

　　(1)一般侵权行为的构成要件：

　　首先是行为的违反性;其次是损害事实的存在;再次是两者间的因果关系;最后是行为人的主观过错。

　　(2)一般侵权行为的抗辩事由

　　首先是正当理由，包括依法执行公务、正当防卫、紧急避险和受害人同意等;此外是外来原因，包括受害人过错、第三人过错和不可抗力等。

　　(3)特殊侵权行为的民事责任

　　回答中应尽可能详细地阐述九种特殊的民事责任。

　　2、违反合同的民事责任

　　(1)违反合同的民事责任的概念和特征，并对比侵权责任进行比较

　　所谓违约责任是指当事人违反合同的约定依法所要承担的民事法律后果。违约责任首先是一种财产责任，所以，违约责任和侵权责任都是对民事权利的侵犯，这是两者的共同点。

　　违约责任是由当事人在法律规定的范围内约定的，所以其违反的是约定义务;而侵权责任则是违反了法律的强制性的规定。故两者的违法性不同;前提不同;侵权的客体不同;违法主体也不同。

　　违约责任具有相对性，其只能产生于合同当事人之间，而侵权行为不以当事人之间的合同关系为前提，其侵权客体的范围比违约行为要宽。

　　(2)违约责任的构成要件和免责事由

　　构成要件与一般侵权行为为大同小异，包括违约行为、损害事实、因果联系、过错。

　　免责事由包括，不可抗力、免责条款、受害人过错等。

　　(四)承担民事责任的各种方式

　　1、停止侵害;2、排除妨碍;3、消除危险;4、返还财产;5、恢复原状;6、修理、重作、更换;7、排除损失;8、支付违约金;9、消除影响，恢复名誉;10、赔礼道歉。

　　五、案例分析答案要点

　　45、(一)虽然不可抗力是法定的免责条款，但鉴于甲乙之间既没有解除合同的协议，也不符合法定的解除合同的情形，鉴于解除权的行使要以通知为要件，故该合同没有解除。

　　(二)洪水是不可抗力，因洪水引起的交通中断所造成的履行不能带来的损失，甲主不承担赔偿责任;但发生不可抗力以后，甲方负有通知的义务，由于其未尽通知义务而造成的损失，则要承担赔偿责任。

　　(三)乙商店拒不受领违反买卖合同的义务。因为合同双方约定的履行期限虽然已过，但本案的履行期限在合同的内容上并不特别重要，故即使债务人在合同约定的履行期届满后才履行，原则上也不允许债权人立即解除合同。因此无正当理由其不得拒绝受领。

　　(四)甲厂因部分洗衣粉灭失及降价所受的损失虽然同样是由于不可抗力而引起的，但既然合同没有解除，依合同约定运B地火车站即算交付，故可以要求乙商店予以赔偿。

　　但甲厂在迟延履行后发货时，并未通知对方，对损失的形成也有一定责任，故依据公平责任也应分担一定的损失。故不论乙商店是否拒绝受领，鉴于货物业已交付，所以因此而遭受的损失，即使是不可抗力亦要由乙商店承担主要责任。

　　46、(一)报社的报道符合侵权行为的构成要件，故于某可以请示报社停止侵害，登报为其恢复名誉。

　　(二)若于某起诉张某，张某自然应承担民事责任。因为张某提供虚假信息，并有意扩散给媒体，符合侵害名誉权的构成要件，故应承担损害他人名誉权的民事责任。

　　(三)根据目前我国有关法律规定，报社由于其报道主要事实失实而要承担侵害于某名誉权的民事责任