2016年成人高考专升本民法模拟试题及答案第二套_第6页

　　三、论述题

　　39.(1)违约责任的概念。所谓违约责任，是指当事人违反合同义务依法所要承担的民事法律后果。

　　(2)违约责任的法律特征：

　　①违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。如果当事人违反的不是合同义务，而是法律规定的其他义务，则应负其他责任。

　　②违约责任具有相对性。合同关系具有相对性，也就决定了违约责任具有相对性，即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。

　　③违约责任主要具有补偿性。违约责任旨在弥补因违约行为造成的损害后果，从而使双方的利益状况达到平衡。

　　④违约责任可以由当事人约定。违约责任具有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对违约责任事先作出安排。

　　⑤违约责任是民事责任的一种形式。民事责任有多种形式，违约责任是其中的一种。违约责任不仅是合同法的核心内容，也是我国民事责任制度的组成部分。

　　(3)违约责任的成立要件：

　　①必须有违约行为。

　　A.违约行为具有以下特点：

　　第一，违约行为的主体是合同关系中的当事人。

　　第二，违约行为是以有效合同关系的存在为前提的。

　　第三，违约行为在性质上都违反了合同义务。

　　第四，违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。

　　B.违约行为的类型：违约行为包括预期违约和实际违约。

　　②不存在法定或约定的免责事由。法定免责事由主要是指不可抗力，约定免责事由主要是指免责条款。上述两个要件是违约责任的一般成立要件。有些具体的违约责任，如损害赔偿责任，除须具备上述两个要件外，还要具有损害事实等特殊要件。

　　(4)承担违约责任的方式。主要包括：

　　①继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。

　　②损害赔偿，是指违约方因违反合同义务致使对方受到损害时，应赔偿受害方所受的损失。

　　③违约金，是指一方违约时依约定或法律规定，向对方支付的一定数额的金钱。

　　④定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

　　四、案例分析题

　　40.(1)①霍玉有权继承6万元，因其是丧偶儿媳，对公公尽了主要赡养义务，依法应作为第一顺序继承人;

　　②张江、张洪有权继承6万元，因张文先于张开源死亡，他们有权代位继承张文应得份额;

　　③张武有权继承6万元，因死亡人都有继承人的，辈份不同，推定长辈先死亡。

　　(2)黄英应分得4万元。因张武继承的6万元是在夫妻关系存续期间所得，故为夫妻共有财产;张武死亡后只有3万元为遗产，另3万元应归黄英所有;张武3万元遗产，依转继承应由黄英及一子张龙、一女张凤各得1万元。

　　41.(1)这是一起因饲养的动物致人损害的民事责任。本案王大妈受到的伤害虽然不是狗的咬伤，但是与狗扑向王大妈的动作有直接的关系，因此，构成侵权的民事责任。

　　(2)根据《民法通则》的规定，饲养的动物致人损害，如果是受害人的过错造成，或者是由第三人的过错造成的，动物的饲养人或管理人不承担民事责任。本案王大妈出门看狗的行为没有过错，狗扑向王大妈也不是第三人过错造成，狗的主人没有免责的理由;《民法通则》规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。石女士是狗的所有人，有义务承担民事责任。