2015年成人高考专升本民法章习重点及习题讲解：第十五章_第2页

　　甲借乙钱，丙为乙以房抵押担保并登记生效，现甲将债权转给丁，抵押担保是否要办理变更登记？不需要登记，自然转移。

　　2.债的担保的法律性质：从属性、补充性、保障债权实现性。

　　3.担保合同：

　　下列担保合同无效：

　　a国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效；

　　b董理、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保，担保合同无效；

　　c以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效；

　　d未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效；

　　e为外资企业注册资本、外方投资部分的对外债务提供担保，担保合同无效；

　　f无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保，担保合同无效；

　　g主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。

　　主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担责任。

　　（二）保证，指第三人（保证人）和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　1.法律性质：

　　A附从性：成立、范围和强度上的附从性，移转上的附从性（保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，另有约定，按照约定），变更、消灭上的附从性（债权人和债务人协议变更主合同，应当取得保证人的同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按约定）。

　　张某向王某借款1万元，约定年息为15％，并由李某提供了保证。现王某欲将该债权移转给宋某，在原保证合同债权移转并无任何约定的情况下，下列哪一选项所述的内容是正确的？（    ）

　　A.如果该债权发生移转，李某即免除了保证责任

　　B.如果该债权发生移转，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任

　　C该债权的移转必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承担责任

　　D该债权发生移转并由王某通知了李某后，李某即在原保证担保的范围内继续承担保证责任

　　[参考答案]  B债务转让需保证人同意

　　B独立性：

　　C补充性：一般保证（先由主债务人履行其债务，其不能履行时者由保证人承担保证责任，享有先诉抗辩权（不享有先诉抗辩权的例外：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的））和连带责任保证（不享有先诉抗辩权）。

　　例一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列哪些情形之一的，保证人不得行使上述权利？（   ABD ）

　　A.债务人住所变更，致债权人要求其履行债务发生重大困难的

　　B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

　　C.保证人放弃债务人对债务的抗辩权的

　　D.保证人以书面形式放弃上述规定权利的[参考答

　　2.保证合同

　　单务合同、无偿合同、诺成性合同（协商一致成立，不需另交付标的物）、要式合同、附从合同，债务人与保证人之间是委托合同

　　保证人一般应具有行为能力和偿债能力，不具有完全代偿能力的法人，其他组织或自然人，以保证人的身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　A保证人的主体：

　　1、自然人：偿债能力有无并不是充当保证人的条件。

　　2、法人（企业法人的分支机构，职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人）

　　（1）职能机构，企业法人的职能机构签订的保证合同无效，其要承担缔约过失责任；

　　（2）分支机构

　　A.分支机构经法人书面授权，可以在授权范围内以自己名义提供保证；

　　B.法人授权不明时分支机构对全部债务承担保证责任；

　　C.没有授权或超出授权范围等，分支机构的保证无效，承担缔约过失责任；

　　（3）董事、经理

　　董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

　　3、国家机关

　　（1）国家机关不得为保证人

　　（2）经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。